企業(yè)并購中的知識產(chǎn)權(quán)收購問題
摘要：企業(yè)并購是一項重要的資本運營方式，它對提升企業(yè)核心競爭力有著重要意義。在企業(yè)并購過程中通常要涉及到知識產(chǎn)權(quán)問題，知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為眾多公司發(fā)起并購的重要動因。鑒于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，其權(quán)屬與價值常被忽視，因此解決好目標企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的盡職調(diào)查、價值評估以及并購后知識產(chǎn)權(quán)的整合是順利完成企業(yè)并購的重要保障。
企業(yè)并購中通常要涉及到知識產(chǎn)權(quán)問題, 因為被并購的企業(yè)(目標企業(yè))的知識產(chǎn)權(quán)和企業(yè)其他資產(chǎn)一樣會被轉(zhuǎn)移到并購企業(yè)手中, 而對并購企業(yè)而言, 并購的動機有可能是以知識產(chǎn)權(quán)為目標的，特別是以知識產(chǎn)權(quán)立足的目標企業(yè)(如高新技術(shù)企業(yè))來說, 企業(yè)并購在一定程度上是為知識產(chǎn)權(quán)投資，這在近些年來的跨國集團之間的并購案中不斷體現(xiàn)出來。今年，美國司法部批準了谷歌125億美元收購摩托羅拉移動的交易，這是近10年來無線設備行業(yè)數(shù)額最大的一筆并購，也創(chuàng)下了谷歌收購金額的最高紀錄。谷歌將憑借摩托羅拉移動的1.7萬項專利和7500項正在申請的專利，打造一張堅實的專利盾牌，對抗微軟和蘋果的攻擊。隨著技術(shù)革新步伐的加速, 企業(yè)在全球經(jīng)濟中尋找相對優(yōu)勢的需要日益密切,知識產(chǎn)權(quán)將在經(jīng)濟生活中的各個領(lǐng)域?qū)ζ髽I(yè)并購發(fā)揮更大的作用。
一般來說，企業(yè)并購要經(jīng)歷并購調(diào)查、價值評估、談判簽約和接管整合等四個階段。知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)問題主要體現(xiàn)在調(diào)查階段對目標企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)類型與法律狀態(tài)的調(diào)查，評估階段對知識產(chǎn)權(quán)價值的評估以及整合階段對知識產(chǎn)權(quán)保護體系的整合，所以本文將主要從這幾方面來進行探討。
知識產(chǎn)權(quán)收購流程
一、知識產(chǎn)權(quán)收購目標企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的調(diào)查
為了提高并購的成功率，并購前對目標企業(yè)的盡職調(diào)查尤為重要，如果稍有疏忽則會造成日后諸多糾紛，為了避免和減少并購的風險，就要對目標企業(yè)做好充分的盡職調(diào)查。就專利而言，并購企業(yè)需要了解目標企業(yè)的專利技術(shù)與自己產(chǎn)品的適用性與兼容性，通過專利文獻檢索目標企業(yè)專利技術(shù)現(xiàn)狀和在同行業(yè)競爭者中的地位;就商標而言，需要評估目標企業(yè)的商標形象與品牌資產(chǎn)價值，以決定并購后目標企業(yè)商標的走向，進而在并購整合時制定新的商標戰(zhàn)略。就著作權(quán)而言，需要查清目標企業(yè)現(xiàn)有著作權(quán)的情況，包括許可、轉(zhuǎn)讓等利用情況。目標企業(yè)是軟件類型的高科技企業(yè)，著作權(quán)調(diào)查尤為重要。
需要注意的是，對于目標企業(yè)，由于企業(yè)并購存在諸多不確定因素，因此目標企業(yè)與進行調(diào)查的收購方簽訂保密協(xié)議是非常有必要的。同時與律師、專利代理人簽訂知識產(chǎn)權(quán)公開日程表，明確如何有步驟有主次地逐步公開。如果目標企業(yè)一開始就將所有的知識產(chǎn)權(quán)公開，特別是核心技術(shù)秘密資料向收購方公開，一旦并購計劃不能落實，將對目標企業(yè)帶來無法估量的損失。
(一)調(diào)查的范圍
調(diào)查目標企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)包括：專利、商標、商號、企業(yè)名稱、著作權(quán)、商業(yè)秘密、布圖設計、原產(chǎn)地名稱保護、植物新品種的新品種權(quán)、與企業(yè)相關(guān)的企業(yè)域名、掌握核心技術(shù)的技術(shù)骨干、企業(yè)投資部分的知識產(chǎn)權(quán)。
在涉及知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)并購中，目標企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬是調(diào)查重點。這是因為,目標企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)一旦存在權(quán)屬爭議或者知識產(chǎn)權(quán)處于不穩(wěn)定狀況,將對并購企業(yè)產(chǎn)生不可估量的后果。換言之, 并購企業(yè)特別是以知識產(chǎn)權(quán)為目標的并購,需要確保目標企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)不存在瑕疵。如果目標企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)與第三方存在爭議,則會影響并購目標的實現(xiàn)。為了保障企業(yè)并購目標的實現(xiàn), 并購企業(yè)一方面需要對目標企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)問題進行必要的調(diào)查, 另一方面則可以向目標企業(yè)提出對知識產(chǎn)權(quán)真實性和無爭議性的保障,并納入并購協(xié)議中, 以保證在日后發(fā)生糾紛時處于有利地位。
1.權(quán)屬確定。在審查知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬時，需要查看目標企業(yè)的下列材料：企業(yè)的基本信息，包括企業(yè)的經(jīng)營范圍、主要產(chǎn)品和商業(yè)運作模式;企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)登記清單，包括目標企業(yè)所有、與他人共有以及僅有使用權(quán)的專利、商標、著作權(quán)等權(quán)利證書、使用許可證、相關(guān)合同等法律文件;正在申請的知識產(chǎn)權(quán)清單;過去或者現(xiàn)在發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)訴訟、仲裁的法律文書以及行政機關(guān)的相關(guān)文書;目標企業(yè)內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)章制度;與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的股東會(大會)決議、董事會決議、重要會議的記錄;目標企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理部門人員的名單、聘請的中介機構(gòu)的名單及委托合同。
在調(diào)查知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬時，不僅要考察權(quán)利證書上的登記狀況、權(quán)屬關(guān)系，還要調(diào)查權(quán)利的期限、可能存在的風險、有無第三人侵權(quán)、權(quán)利保護的范圍。企業(yè)如果有多項準備申請的專利、商標，還需要審查相關(guān)信息。對于合作開發(fā)與員工職務行為，要審查相關(guān)合同條款。
2.合同風險確定。收購方要對目標企業(yè)與第三方簽訂的與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的合同，如轉(zhuǎn)讓合同、許可合同、委托合同、共同開發(fā)合同、雇傭合同、顧問合同、保密合同等進行審查，考察有無對目標企業(yè)不利的條款，收購行為對合同的影響。需要注意的是，投資及并購行為對一些知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利可能產(chǎn)生的影響，尤其是對許可協(xié)議可能產(chǎn)生的影響。常見的情形有，收購導致觸發(fā)控制權(quán)變更條款，從而可能影響協(xié)議的效力;或者協(xié)議原有的一些條款可能造成收購主體未來業(yè)務經(jīng)營的妨礙。出現(xiàn)上述情形時，收購方應事先與合同向?qū)Ψ竭M行溝通，取得對方書面同意。
(二)知識產(chǎn)權(quán)收購調(diào)查的步驟
1.簽訂并購意向書。收購方與目標企業(yè)簽訂意向書，雙方對交易達成初步的意向，意向書應有排他性條款和保密條款。排他條款旨在約定雙方在談判過程中，目標企業(yè)應不得與第三方進行與本交易相關(guān)的談判，這有利于保護收購方的利益;保密條款約定收購方及其顧問應對在盡職調(diào)查中所獲取的目標企業(yè)的信息予以保密，包括技術(shù)秘密，財務信息等。
2.確定調(diào)查清單。收購方的律師向目標企業(yè)寄發(fā)一份盡職調(diào)查文件清單或者是調(diào)查問卷，由目標企業(yè)按照清單準備文件，以及按照問卷提供書面的陳述;在文件準備完畢之后，收購方的律師會到目標企業(yè)查閱按照清單準備的文件。如果律師發(fā)現(xiàn)有需要另行準備的文件，律師通常會準備一份或多份補充盡職調(diào)查清單。除了查閱文件之外，律師應與目標企業(yè)管理人員進行座談，對其審閱文件不明白的地方向管理人員提出問題;另外律師還會通過政府機關(guān)，如工商局、國土資源局、版權(quán)機關(guān)、知識產(chǎn)權(quán)管理機關(guān)等公開渠道對目標企業(yè)提供的文件進行核查，對公司申請的專利、商標等進行核實，必要時，調(diào)查律師到目標公司的供應商、顧客處查詢。
3.形成盡職調(diào)查報告。在查閱完目標企業(yè)的文件以及完成政府相關(guān)部門的查詢之后，律師會形成盡職調(diào)查報告，這份報告對于收購方來說是是否進一步進行并購行為的一份重要文件，一般而言，這份報告會對公司的股權(quán)及其資產(chǎn)進行詳盡的描述及分析，亦會對公司簽訂的重大合同，諸如各種許可合同、使用協(xié)議進行法律分析;對于公司所面臨的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，不論是現(xiàn)有的還是潛在的，其法律風險程度都是盡職調(diào)查報告所需要涵蓋的。
需要強調(diào)的是，在知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查中，律師要清楚客戶的收購意圖和目的，從而在交易過程中識別出與客戶收購目的緊密相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)，并將這些重要資產(chǎn)準確地納入交易框架并體現(xiàn)在交易文件中。如果并購對象是企業(yè)集團中的一個成員公司，則要十分關(guān)注其與控股公司及關(guān)聯(lián)公司之間是否存在知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)混同的情況，并力爭在盡職調(diào)查階段厘清產(chǎn)權(quán)關(guān)系。
二、知識產(chǎn)權(quán)收購目標企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的評估
企業(yè)并購中的知識產(chǎn)權(quán)價值具有很大的不確定性，不同的并購方式、不同的知識產(chǎn)權(quán)類型、權(quán)利狀況、權(quán)利轉(zhuǎn)移和流動方式，都會對知識產(chǎn)權(quán)的估值產(chǎn)生一定的影響，進而對并購的股權(quán)或資產(chǎn)的總體價值產(chǎn)生影響，因而，知識產(chǎn)權(quán)評估對并購價值的確定有著極為重要的意義。
(一)影響知識產(chǎn)權(quán)評估的主要因素
知識產(chǎn)權(quán)是無形資產(chǎn)，在企業(yè)并購中涉及知識產(chǎn)權(quán)評估時，應謹慎考慮影響知識產(chǎn)權(quán)價值的法律因素與市場因素。
1.法律因素。進行知識產(chǎn)權(quán)評估時，首先要核實被評估知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利狀況以及法律效力狀況。不同類型的知識產(chǎn)權(quán)，在評估時要考慮的法律因素各不相同。(1)專利權(quán)考慮的法律因素有：專利權(quán)的法律狀況、權(quán)利狀況與保護范圍;專利技術(shù)的先進性和獨創(chuàng)性;專利保護的時間性和地域性;專利權(quán)的風險。(2)商標權(quán)考慮的法律因素有：商標是否已經(jīng)核準注冊、是否為馳名商標;商標注冊的保護范圍與有效期限;商標的獨占許可與排他許可;商標是否涉及訴訟以及其他爭議。(3)著作權(quán)考慮的法律因素：作品的類型、登記狀況和有效期限;著作權(quán)的收益方式與可替代性。
2.市場因素。知識產(chǎn)權(quán)的價值大小終究由市場來決定，過去、現(xiàn)在和將來相關(guān)的市場情況對評估知識產(chǎn)權(quán)的價值都會產(chǎn)生重要影響。評估時應重點關(guān)注下列因素：(1)過去交易情況。在給知識產(chǎn)權(quán)評估的時候，要對其過去的評估情況和過去交易的情況進行了解。收購方應查看相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的評估報告、質(zhì)押協(xié)議、轉(zhuǎn)讓協(xié)議、許可使用協(xié)議等，關(guān)注評估價值和交易金額。(2)知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)狀。在對知識產(chǎn)權(quán)評估時，收購方應進行必要的市場調(diào)查，考察近期類似知識產(chǎn)權(quán)的市場價格、交易等有關(guān)信息。關(guān)注類似知識產(chǎn)權(quán)的市場價格、交易情況、供求關(guān)系等信息。 (3)知識產(chǎn)權(quán)的前景。待估知識產(chǎn)權(quán)的市場前景也是評估過程中的一個重要因素。 (4)所處市場的廣度及開發(fā)情況。超額收益都是隨著生產(chǎn)或者應用規(guī)模的增加而增長的，這種規(guī)模的上限受到市場廣度和市場開發(fā)情況的限制。評估人員的預測不能超出市場的廣度，也不能忽視市場發(fā)育情況。
(二)知識產(chǎn)權(quán)評估的基本方法
知識產(chǎn)權(quán)評估時應考慮的因素較多，目前對知識產(chǎn)權(quán)價值的評估方法主要是運用國際通行的評估方法，即成本法、市場法和收益法。
1.成本法。成本法通過統(tǒng)計研發(fā)成本來確定知識產(chǎn)權(quán)的價值。成本法包括兩種不同的方法：(1)再生產(chǎn)成本(Reproduction Cost)和(2)重置成本(Replacement Cost)。“再生產(chǎn)成本”是指再生產(chǎn)一個相同的資產(chǎn)的支出。這種方法適用于涉訴的有爭議的特定無形資產(chǎn)。而“重置成本”是指研發(fā)一個相同用途資產(chǎn)的必須支出，這種方法適用于談判之前確定目標知識產(chǎn)權(quán)的價值。
2.市場法。市場法指按照市場現(xiàn)行的可比較的相同或相似資產(chǎn)的交易價格作為標準以確定知識產(chǎn)權(quán)價格的一種方法。由于參照物的價格產(chǎn)生于充分發(fā)達的無形資產(chǎn)交易市場，買賣雙方在自愿、公平、謹慎的條件下成交的價格，這種方法要求有一個發(fā)育完善的資產(chǎn)市場，而且用于被評估資產(chǎn)的參照物及其技術(shù)指標參數(shù)等資料是可搜集的。鑒于國內(nèi)目前尚缺乏完善的知識產(chǎn)權(quán)交易市場，缺少適當?shù)膮⒄瘴锛氨匾獢?shù)據(jù)，因而應用市場法來評估知識產(chǎn)權(quán)的價值受到很大限制。
3.收益法。收益法關(guān)注的是知識產(chǎn)權(quán)未來收益的能力，將資產(chǎn)的未來預期收益的折現(xiàn)值作為資產(chǎn)價值。使用收益方法時需要特別關(guān)注五個因素：(1)與知識產(chǎn)權(quán)的利用相關(guān)的收益;(2)既定收益的預期增長特征;(3)收益的預期存續(xù)期間;(4)與收益評估相關(guān)的風險;(5)可歸因于待估知識產(chǎn)權(quán)的收益比例。
(三)知識產(chǎn)權(quán)評估方法的應用
在進行知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)價值評估時，根據(jù)專利、商標和版權(quán)的特性，對于上述三種基本評估方法進行綜合考慮。
1.專利的評估。根據(jù)成本法，與獲得專利相關(guān)的成本決定專利的價值，這些成本包括研發(fā)成本，也包括獲得專利的成本。成本方法為專利的價值設定了一個最低限制，專利所有人出售專利時通常希望至少能夠收回對專利的投資，但是，成本并不等于專利創(chuàng)造收益的能力。因此，成本法并不能決定專利的經(jīng)濟價值，還應參考影響專利收益價值的因素，包括專利的壽命、替代產(chǎn)品、設計回避、權(quán)利請求的范圍、存續(xù)的期間、實施能力、無效程序?qū)彶榈取?/p>
2.商標的評估。市場法是商標評估中最常用的方法，在只有一個商標的公司里，商標價值是由公司的資本市場價值(股票價格×股票數(shù)量)減去有形資產(chǎn)以及其他無形資產(chǎn);如果公司有一個以上的商標，那么可以按比例計算出每個商標在總資產(chǎn)中的份額。用市場法評估商標價值時應主要依據(jù)四個要素：公司的財務價值、商標的強勢度、商標保護和商標形象。
3.版權(quán)的評估。考慮到版權(quán)自身的特點，收益法的運用比較普遍，現(xiàn)行市價法次之，成本法運用較少。版權(quán)價值的源泉就在于它能為投資人創(chuàng)造經(jīng)濟收益，在一項版權(quán)被認可具有合理價值時，收購方一般都有條件對版權(quán)在未來應用過程中可以產(chǎn)生的經(jīng)濟收益做較合理的預測。
正如前文所述成本方法、收益方法與市場方法是知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)評估中的三種基本方法，但在知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)評估中，很少單獨采用某一種方法，更多的是采用一種綜合的思路。
三、知識產(chǎn)權(quán)收購與企業(yè)現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)的整合
企業(yè)并購是個系統(tǒng)工程，交易完成并不意味著并購成功，一旦收購過來的知識產(chǎn)權(quán)消化不良，將會導致盤根錯節(jié)的各類問題。企業(yè)并購整合過程中面臨重要挑戰(zhàn)是如何保留和整合原有人才。企業(yè)并購實現(xiàn)后，知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量增加，知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品體系也得到壯大，但是如果缺乏有效的規(guī)劃和整合，不僅會增加企業(yè)維持知識產(chǎn)權(quán)的成本，甚至會導致企業(yè)貽誤商機，從而喪失最初并購的目的和優(yōu)勢。
(一)專利整合
1.研發(fā)團隊的整合。如聯(lián)想并購IBM全球PC業(yè)務之后，把全球的專利放在了一個研發(fā)的大團隊之下。首先這個團隊直接向公司CEO和董事會匯報，級別上非常高。第二，保持研發(fā)團隊相對獨立。聯(lián)想并購后保持著美國團隊和日本團隊的相對獨立性。他們自己做預算，自己提相應的研發(fā)方向。這是保持它的品牌以及它的運作獨立性的一個很重要的方面。應當看到，專利團隊整合比技術(shù)整合困難。首先，對于由工程師、專利代理人管理的專利，他們對相應的布局了解得更多，團隊的整合往往比技術(shù)還要慢。其次，中國企業(yè)并購國外企業(yè)，中國專利代理人的國際化水平相對比較低，這是需要很長時間逐步打造，因此，大部分的并購企業(yè)最后都是相對比較獨立的團隊在管理。
2.專利技術(shù)的整合。并購方和目標企業(yè)大多屬于同一行業(yè)，這樣在專利產(chǎn)品的構(gòu)成上大都會存在交叉或者重疊現(xiàn)象，并購后權(quán)利主體得到了統(tǒng)一，維持多余的專利已屬多余，這就要求企業(yè)依據(jù)盡職調(diào)查報告，并結(jié)合企業(yè)的現(xiàn)狀及今后的發(fā)展戰(zhàn)略，對企業(yè)專利進行科學的整合。通過對企業(yè)所有專利的比較分析，制定本企業(yè)統(tǒng)一的專利保護體系，剔除對企業(yè)發(fā)展意義不大、專利年限行將屆滿的專利，為企業(yè)節(jié)約知識產(chǎn)權(quán)的管理成本。
(二)商標整合
企業(yè)并購完成后根據(jù)品牌戰(zhàn)略需要對商標進行篩選，一方面對不再需要的商標進行注銷，從而節(jié)約商標管理的費用;另一方需要對產(chǎn)品的市場定位和市場潛力重新評估，從而決定是否對原有品牌進行重新定位。
1. 品牌替換，使用優(yōu)勢商標。收購方有時選擇冷凍目標企業(yè)的品牌，目的是將競爭對手消滅。當強勢企業(yè)力圖消滅弱勢企業(yè)時，常用的就是 “把品牌吃掉”的戰(zhàn)略模式。上世紀末，我國軟飲料市場上演的“水淹七軍”現(xiàn)象便是可口可樂與百事可樂為了占領(lǐng)中國市場而將四川的天府可樂、北京的北冰洋、上海的正廣和等七個本土品牌收歸旗下。這些企業(yè)的市場渠道、銷售人員為“兩樂”在自己的銷售網(wǎng)絡建設上能夠便利和迅速地發(fā)展。品牌替換有時也是不得已而為之，因為企業(yè)難以同時運作多個品牌。像寶潔這樣在同類產(chǎn)品的多個品牌之間游刃有余的行業(yè)霸主畢竟只是少數(shù)。因為塑造和維護過多的品牌，必將增加品牌的傳播費用和其它運營成本，一旦品牌的盈利能力下降，便會成為企業(yè)負擔。
2.品牌保留，收購方作為股東和品牌的擔保者。收購方利用自身的品牌優(yōu)勢給目標企業(yè)的品牌增添了優(yōu)勢和可信度，目標企業(yè)的品牌地位將會提高。有強大的合作者在背后支持，顧客覺得更加放心。歐萊雅收購小護士后，小護士商標繼續(xù)使用，其對小護士品牌的保護不僅因為該品牌在追求自然美的年輕消費者中擁有極高的市場認知度，還在于它多年來積累的遍布全國三四級縣市的逾10萬家銷售渠道。同時，歐萊雅也通過卡尼爾研究中心，從技術(shù)上為小護士品牌注入新的活力。
最后需要注意的是，收購方與目標企業(yè)簽訂并購協(xié)議后，收購方要考慮完成移交和轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)的時間問題。目前我國完成一個注冊商標的轉(zhuǎn)讓手續(xù)需要6-8個月，完成一個專利或?qū)＠暾埖霓D(zhuǎn)讓手續(xù)需要1-2個月時間。并購交易雙方需要考慮在轉(zhuǎn)讓過渡期內(nèi)，如何約定雙方的權(quán)利和義務，確保在此期間內(nèi)能夠順利享受和執(zhí)行該等知識產(chǎn)權(quán)。
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